우리나라 형사 관련 법률은 다양한 형사처벌 규정을 제정하고 있고, 이를 위반하는 경우 경찰 조사를 거쳐 이후 실제 혐의가 인정되면 그에 따른 형사처벌을 내리게 됩니다. 이런 형사처벌은 사실상 국가가 강제적인 처분을 국민 개개인에게 내림으로써 기본권의 막대한 제한을 준다는 점에서 미리 국회에서 제정한 법률에 의거하여 완벽하게 통제되어서만 내려져야 합니다. 더불어 시대의 변화에 따라 더 이상 형사처벌이 필요성이 없어진 경우나 새롭게 형사 처벌을 해야 한다고 사회적 합의가 이루어진 경우 국회에서는 다시 이를 조정하게 됩니다.
다만 이미 만들어져 있는 형사처벌 규정을 국회 자체에서 폐지 하기는 매우 어렵기 때문에 대부분 원래 있던 형사 처벌 규정이 삭제되는 것은 헌법재판소가 이를 위헌이라고 판시한 경우를 들 수 있습니다. 최근 헌법재판소에서 위헌판결이 내려진 대표적인 형법상 구성요건이 바로 간통죄입니다. 간통죄는 우리나라 형법이 처음 제정되었을 당시부터 명문화되어 있던 형사범죄 규정으로 그 역사가 매우 오래된 규정입니다.
이런 간통죄는 10년 전만 해도 당연하게 받아들여지는 규정이었습니다. 과거에는 남녀가 정조를 지켜야 한다는 관념이 지금부터 훨씬 강했고 그런 정조를 지키지 않은 사람에 대한 사회적 비난에 수준도 엄청났습니다. 더욱이 기혼자가 다른 사람과 볼륜 관계를 맺거나 혼인관계 있는 사람과의 성관계를 한 경우 그 가정을 파탄에 이르게 하였다는 이유로 엄중한 범죄라는 인식이 강했고 얼마든지 상간자고소를 경찰에 할 수 있었습니다.
하지만 시대가 지나면서 이에 대한 평가는 상당히 변화하였습니다. 물론 간통행위가 도덕적으로는 용인 할 수 없는 일이지만 성적인 행위를 결정하는 것은 개인의 고유한 자유인데 이러한 것까지 형사법으로 다스려야 하는 것이 과연 타당한지에 대한 논의가 이어졌습니다. 이에 90년대 들어 두 번이나 간통죄에 대한 위헌 소송 심판이 제기되었지만 그때까지만 하더라도 우리 사회에서 간통죄를 폐지하는 것은 사회적으로 받아들여지지 않았습니다. 그러나 2005년 드디어 새로 제기된 간통죄 위헌법률심판 소송에서 그간 달라진 시대상과 정조 관념의 변화 등에 비추어 보면 개인의 사생활 자유 보호의 권리를 국가가 형벌권으로 과도하게 개입하는 것에 해당한다며 전격적인 위헌 결정을 내렸습니다. 따라서 현재는 아내가 있는 남성 혹은 남편의 있는 아내와 성관계를 맺는 것은 비록 사회적 비난을 받을지언정 법적으로 처벌 대상이 되는 것은 아니게 되었습니다.
따라서 현재는 자신의 배우자와 성관계를 맺은 사람을 상간자 고소를 할 수는 없으며 일차적으로 자신이 겪은 정신적 고통을 금전으로 배상하라는 위자료 소송만 제기할 수 있습니다. 판례에서는 배우자가 존재하는 자가 다른 이성과 부정한 말이나 행동을 한 경우 그 사람과 상간자는 공동으로 불법행위를 저지른 것이라고 보고 있습니다. 따라서 상간자는 배우자에 대한 손해배상 부진정연대책임을 부담한다고 판시하고 있습니다.
민법의 소송상 이혼 사유가 되는 배우자의 부정한 행위는 과거처럼 상간자고소를 할 수 있는 간통 행위가 꼭 증명 돼야 되는 것은 아닙니다. 과거 상간자고소사건에서도 실제 물리적 증거가 있어 간통죄 고소사건이 유죄확정이 된 경우는 많지 않았습니다. 왜냐하면 간통이라는 것은 사전적 의미로 실제 남녀간의 성적 교섭을 한 것을 말하는데 사건 현장을 덮치지 않는 이상 이를 실제 증명하기는 거의 어렵기 때문입니다.
이는 강제 수사권이 있는 경찰, 검찰도 마찬가지이며 이미 과거에 일어났던 간통 의심 행위에 대해서 당사자가 이를 부인하는 이상 수사기관도 이를 증명하는 것은 거의 불가능했습니다. 따라서 실제로 상간자고소를 받아 형사 처벌을 받은 사람들은 대부분 자신의 혐의를 수사과정에서 인정하거나 배우자의 추궁에 대해 방어하는 과정에서 자신의 간통 사실을 인정하는 각서나 확인서를 써준 경우가 대부분이었습니다.
이처럼 과거 수사기관에서도 상간자고소 사건에서의 간통사실을 밝히는 것이 어려웠는데 일반 사인이 배우자와 상간자 사이의 부정한 성관계 사실을 입증한다는 것은 거의 불가능에 가까운 것입니다. 다만 형사법상 상간자고소가 아닌 민사적인 위자료 배상 청구에 대해서는 넓게 부정한 행위가 인정되기 때문에 이를 근거로 위자료 배상 청구를 할 수 있습니다.
판례에서는 부부 간의 관계를 파탄에 이렇게 하는 부정한 행위라는 것에 대해 성관계 그 자체를 말하는 것 뿐만 아니라 부부간의 정조의무에 충실을 할 책임을 저버리는 모든 행위를 포함한다고 보고 있습니다. 따라서 성적인 내용의 문자를 주고받거나 둘만의 여행을 간 경우에도 실제 성관계 사실을 입증하지 못했다 하더라도 그 자체만으로 기혼자와 해서는 안 될 행위를 한 것으로 볼 수 있는 것입니다.
그런데 외도 행위와 결혼 공동 생활의 파탄간의 인간관계가 존재하지 않는 경우에도 과연 민사적 상간자 배상 청구를 통해 위자료 배상을 받을 수 있는지가 문제 될 수 있습니다. 최근 유행하는 졸혼이라는 말처럼 이미 실질적인 부부생활이 없는 상황에서 다른 사람과 성적 관계를 맺었다고 해도 이는 이미 파탄된 결혼 생활에 영향을 미치지 않기 때문입니다. 이에 대해서 아직 이혼이 타결되지 않은 경우, 즉 법률적인 혼인관계가 유지되고 있다 하더라도 실질적인 결혼 공동생활이 파탄되어 이미 회복할 수 없는 정도에 상황에 이르렀다면 제3자가 부부 일방과 성적행위를 하였다 하더라도 이를 결혼 공동 생활에 침해라고 볼 수는 없다고 판례는 보고 있습니다. 따라서 이러한 경우 민사적인 상간녀위자료 책임은 받을 수가 없습니다.
하지만 법원에서는 부부 공동 생활에 실체가 없다는 점을 매우 보수적으로 판단하고 있습니다. 만약 부부 공동 생활에 실체가 장기간의 별거만 있다는 이유만으로 바로 보호가치가 없다고 인정해버리면 얼마든지 상간자의 부장한 행위는 면책이 될 수 있기 때문입니다. 따라서 외도 행위로 인해서 파경의 되었는지, 이미 파경에 이르게 된 이후에 불륜 관계가 발생 하였는지는 구체적인 사실관계에 대한 증거제출, 법리 공방을 이혼변호사를 통해 진행할 수 있어야 할 것입니다.
